sexta-feira, 26 de maio de 2017

Como Restituir o ICMS da Conta de luz?

Ao pronunciar-se sobre a controvérsia inaugurada nas instâncias ordinárias acerca da admissibilidade da inclusão na base de cálculo do ICMS do valor cobrado na fatura de energia elétrica a título de demanda contratada, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência, pelo que o imposto somente pode incidir sobre a energia consumida (REsp 222.810/MG).
Entretanto, para chegar a tal conclusão, não logrou a Corte superar a dificuldade com que se deparou para identificar a real natureza jurídica da denominada demanda contratada, que, como se sabe, corresponde à intensidade do fluxo da energia elétrica estimada suficiente para suprir a soma das cargas dos equipamentos elétricos instalados na unidade do grande consumidor, tais como indústrias, "shopping centers" e alguns edifícios comerciais, cujo intenso consumo de energia exige da concessionária, por exigência da prestação de serviço adequado, a construção de uma rede de alta potência, com linhas de transmissão que operam em alta tensão e condutores com grandes bitolas.

Como aumentar a chance de ganhar a Restituição?

Para remunerar os investimentos feitos pela concessionária, para atender à especificidade de um determinado segmento do setor elétrico, foi instituído um específico componente da tarifa de energia elétrica, distinto daquele destinado a suportar os custos de sua geração (Walter T. Álvares, “Instituições de Direito de Eletricidade”, Ed. Bernardo Álvares, 1962, p. 449), por isso se diz que a tarifa é binômia.

Assim, à falta de melhor compreensão dos aspectos técnicos próprios da estrutura tarifária do setor elétrico, observa o Prof. Igor Mauler Santiago, que “numa primeira fase, que durou de 2000 a 2009, definiu-se erroneamente a restituição ICMS energia elétrica da demanda contratada como uma quantidade de energia que os grandes consumidores — sujeitos à tarifa binomial de energia elétrica, composta de energia consumida e demanda contratada — adquiriam antecipadamente, e que poderiam ou não vir a utilizar, a depender de suas necessidades. Diante de tal enquadramento, consolidou-se a orientação primitiva do STJ no sentido de que tal parcela da tarifa binomial não deve ser onerada pelo ICMS” (Consultor Jurídico - CONJUR, edição de 9/05/2012).
Entretanto, com o julgamento do REsp nº 960.476/SC, aquele entendimento, pelo menos em parte, foi revisto, para admitir a inclusão do componente tarifário correspondente à demanda de potência contratada, efetivamente utilizada e apurada por meio de medição, na base de cálculo do ICMS, não obstante se trate de uma tarifa mínima, à semelhança de uma tarifa de assinatura básica cobrada pela concessionária de serviços públicos de telefonia e de fornecimento de água.
A partir de então, passou também o Tribunal a conferir legitimidade ativa ao consumidor final para discutir em juízo a legalidade da tributação do componente tarifário e repetir o indébito.
Para tanto, fiou-se o Tribunal no acerto da premissa segundo a qual a distribuidora não pratica qualquer operação mercantil, uma vez que, limitando-se a interligar a fonte produtora ao consumidor final, paga tributo a título alheio, por conta do consumidor final, real contribuinte do ICMS, que, então, assumiria a dupla condição de contribuinte de direito (porque integra o polo passivo da obrigação tributária correspondente) e de contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo).

Conclusão

Posteriormente, entretanto, ao julgar o REsp nº 903.394, em acórdão tomado sob o regime do artigo 543-C do CPC, o  Tribunal teve oportunidade de rever sua jurisprudência, quando então concluiu que o contribuinte de fato, no caso, uma distribuidora de bebidas, não teria legitimidade ativa para repetir o IPI pago por valor supostamente superior ao devido, somente assegurada ao fabricante, eleito pelo legislador como a pessoa obrigada ao pagamento do imposto, assegurou-se. 
Embora a hipótese dissesse respeito à restituição de um imposto de competência de entidade política diversa e incidente sobre a saída de produtos industrializados, importa considerar que a tese posta em discussão mostrar-se-ia também aplicável quando o imposto pago a maior ou indevidamente é o ICMS, uma vez que, no Sistema Tributário Nacional, os dois impostos constituem tributos que apresentam pontos de inegável semelhança, valendo destacar que ambos são impostos não cumulativos e plurifásicos, que comportam, por natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, na dicção do artigo 166 do CTN.